1. La procédure arbitrale est de moins en moins confidentielle 1. Ceci s'explique, au plan international, par son succès. Dans les relations économiques internationales, où l'attribution de compétence aux tribunaux étatiques fait figure d'exception, l'arbitrage est le mode usuel de résolution des litiges. Mais sa confidentialité, autrefois présentée comme l'un de ses principaux avantages, n'y est pas pour grand chose. Le succès de l'arbitrage dans ce domaine s'explique essentiellement par des considérations de neutralité et d'efficacité. La banalisation de l'arbitrage qui en résulte fait que les parties ne voient pas de raison à l'entourer de plus de confidentialité que les procédures étatiques. Au contraire, lorsque des parties étatiques sont en cause, de plus en plus de voix s'élèvent pour que le public soit informé du déroulement de procédures où l'argent du contribuable est en jeu 2. Que l'on s'en félicite ou qu'on le déplore, c'est un fait. Dans des sociétés où la transparence est considérée, per se, comme une vertu, la confidentialité de l'arbitrage tend à être de plus en plus malmenée.

2. Ce déclin de la confidentialité dans l'arbitrage soulève des difficultés particulières en matière de preuve. On ne vise pas ici l'admissibilité de documents qui, par nature, ne peuvent être utilisés dans une procédure, qu'elle soit arbitrale ou étatique. La confidentialité des documents créés dans les relations entre un avocat et son client en est un excellent exemple. L'admissibilité de ces documents fait l'objet de solutions législatives, jurisprudentielles, nationales ou internationales, ainsi que de règles déontologiques ordinales. L'application de ces solutions par les arbitres ne devrait pas soulever de difficultés plus grandes que leur application par des juridictions étatiques saisies d'un litige international. De toute façon, le problème est étranger à la confidentialité de la procédure arbitrale et à son déclin. En revanche, à partir du moment où la confidentialité de l'arbitrage cesse d'être sacro-sainte, comment éviter que des tiers cherchent à tirer un avantage propre et souvent illégitime des documents produits dans une procédure à laquelle ils ne sont pas parties ? Comment faire pour que des témoins acceptent de déclarer devant les arbitres sans courir le risque de représailles de la part d'étrangers à la procédure qui ont néanmoins un intérêt au contenu de la décision à venir des arbitres ?

3. Par ailleurs, l'administration de la preuve soulève des problèmes de confidentialité indépendants de la confidentialité de la procédure arbitrale elle-même. Sans porter atteinte à la confidentialité d'une procédure, une partie peut être tentée de faire un usage des éléments de preuve qui y sont présentés à des fins dépourvues de relation avec l'arbitrage lui-même. L'exemple le plus frappant est celui de la protection des secrets d'affaires. Sous prétexte d'une demande de production de documents entre les [Page64:] mains de son adversaire 3, une partie peut chercher à accéder à des informations confidentielles pour améliorer sa position concurrentielle. Plus grave encore, il arrive qu'une partie se trouve dans une situation où, pour apporter la preuve de sa thèse, elle doit présenter aux arbitres des documents dont la divulgation à son adversaire risque de lui être préjudiciable dans un contexte autre que l'arbitrage. Les solutions dont disposent les juges étatiques pour surmonter des difficultés de ce type ne peuvent pas toujours être transposées à l'arbitrage. C'est notamment le cas, lorsque, comme dans les pays de common law, elles s'appuient sur le pouvoir de contrainte du juge.

4. Dépourvus d'imperium, les arbitres ne sont cependant pas sans moyens pour concilier le droit à la preuve et la protection d'informations confidentielles. Ils disposent en effet du pouvoir d'organiser les procédures comme ils l'entendent, en fonction des besoins propres à chacune d'entre elles. Le Règlement d'arbitrage de la CCI en fournit un exemple éclatant. Ainsi, son article 15.1 indique que « [l]a procédure devant le tribunal arbitral est régie par le présent Règlement et, dans le silence de ce dernier, par les règles que les parties, ou à défaut le tribunal arbitral, déterminent, en se référant ou non à une loi nationale de procédure applicable à l'arbitrage ». De nombreuses lois nationales ou règlements d'arbitrage contiennent des dispositions semblables 4, mais l'article 20(1) du Règlement de la CCI renforce les pouvoirs des arbitres en précisant que « [l]e tribunal arbitral instruit la cause dans les plus brefs délais par tous moyens appropriés ». Mieux, l'article 20 (7) du Règlement donne expressément aux arbitres le pouvoir de prendre : « toutes mesures pour protéger les secrets d'affaires et les informations confidentielles ».

5. Il reste que les arbitres sont toutefois tenus de respecter les droits de la défense et particulièrement le principe de contradiction. L'article 15 du Règlement de la CCI, fondement de la liberté des arbitres en matière d'organisation de la procédure, le rappelle en soulignant : « Dans tous les cas, le tribunal arbitral conduit la procédure de manière équitable et impartiale et veille à ce que chaque partie ait eu la possibilité d'être suffisamment entendue ». C'est donc le principe de contradiction, qui implique que les parties aient la possibilité de se prononcer sur tous les éléments du dossier, qui va constituer la principale des limites du pouvoir des arbitres de concilier le droit à la preuve et la protection d'informations confidentielles. Dans une première partie, on envisagera cette conciliation en ce qui concerne la confidentialité vis-à-vis des parties à la procédure (I) pour s'attacher ensuite, dans une seconde partie, à la protection de la confidentialité vis-à-vis des tiers (II).

I. La confidentialité vis-à-vis des parties à la procédure

6. Il ne s'agit pas tant ici de la confidentialité de la procédure arbitrale que de l'usage qu'une partie peut faire des informations confidentielles portées à sa connaissance par l'autre partie à l'occasion de cette procédure. La communication d'informations [Page65:] confidentielles peut prendre différentes formes : soumission spontanée de documents par une partie au tribunal arbitral à des fins probatoires ; production de documents par une partie à la demande de l'autre, sans que ces documents soient nécessairement transmis au tribunal arbitral 5 ; informations contenues dans des déclarations écrites ou orales de témoins ; constatations d'un expert ; éléments de faits révélés à l'occasion d'une visite d'usine, etc. Des informations confidentielles connues par une partie au cours de la procédure arbitrale peuvent être utilisées par celle-ci en dehors de cette procédure à des fins les plus diverses, mais deux grandes catégories d'usage secondaire doivent être distinguées : l'utilisation de l'information dans une autre procédure et l'appropriation de secrets commerciaux ou technologiques. On verra, en effet, qu'en raison de leurs objectifs différents, ces usages secondaires appellent parfois des solutions différentes.

7. Dans un souci didactique, on peut être tenté de considérer que le problème se pose dans des termes différents selon que le détenteur d'une information confidentielle souhaite l'utiliser en tant que preuve dans la procédure arbitrale ou que l'autre partie prétend y avoir accès dans le même but. Dans le premier cas, n'est-ce pas au détenteur de l'information d'effectuer un choix entre la nécessité de la produire et donc de la communiquer à l'autre partie, et le risque que cette dernière en tire un avantage hors de la procédure ? Dans le second, la protection de la confidentialité de l'information ne doit-elle pas l'emporter sur le désir de l'autre partie de disposer de données qui ne sont pas en sa possession et qu'elle prétend de nature à lui permettre de prouver ses allégations ? Cependant, une telle distinction serait artificielle et aurait des conséquences injustes.

8. Le droit d'apporter la preuve de ce que l'on allègue est le même pour chacune des parties. Une partie doit pouvoir l'exercer sans crainte qu'il en résulte pour elle un préjudice ; l'autre ne doit pas être privée d'un accès légitime aux éléments de preuve qui, bien qu'en possession de son adversaire, lui sont néanmoins nécessaires pour faire valoir ses droits, sous prétexte qu'elle pourrait en faire un usage illégitime. Il est vrai que le détenteur de l'information confidentielle est mieux à même d'évaluer les avantages et inconvénients qu'il y a pour lui à la produire dans la procédure. La partie qui demande cette production à son adversaire connaît rarement le contenu précis de l'information et n'est donc capable d'apprécier exactement ni sa valeur probatoire ni son caractère confidentiel. Mais là encore, la distinction entre la situation des deux parties ne peut être poussée bien loin. Elle cesse, en effet, d'être d'un quelconque intérêt dès que le détenteur de l'information invoque son caractère confidentiel pour demander un aménagement des procédures classiques autrement applicables à l'administration de la preuve, qu'il s'agisse d'une preuve qu'il souhaite apporter ou d'une preuve à laquelle son adversaire cherche à avoir accès. Dans un cas comme dans l'autre, l'intervention des arbitres est nécessaire. Il leur appartient dans un premier temps de décider s'il y a lieu de déroger à ces procédures classiques pour adopter des mesures de protection de la confidentialité (1) et, dans l'affirmative, de définir les aménagements appropriés (2). [Page66:]

1. La décision d'adopter des mesures de protection de la confidentialité

9. Les Règles de l'IBA relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international, bien qu'elles soient rarement désignées par les parties et/ou les arbitres pour s'appliquer directement à une procédure, inspirent de nombreuses décisions. Aussi convient-il de souligner que leur article 9.2 permet aux arbitres d'écarter tout document, déclaration de témoins, visite de site s'ils estiment que des considérations de confidentialité commerciale ou technique le justifient. De même, leur article 9.4 autorise l'arbitre à prendre toutes dispositions pour assurer une protection appropriée aux preuves confidentielles. Cependant, l'adoption de telles solutions suppose que les preuves offertes aient, en soi, un titre sérieux à être introduites dans la procédure. Ceci n'a rien à voir avec leur admissibilité. Si une offre de preuve est inadmissible, elle doit être écartée pour ce motif et le problème de sa confidentialité ne se pose pas, sauf dans les cas particuliers, tel celui des correspondances d'avocats, où la confidentialité commande l'inadmissibilité. Mais si une partie offre une preuve dépourvue d'intérêt pour la solution du litige ou demande que son adversaire produise une information tout aussi peu pertinente, l'arbitre n'a pas à se soucier de sa confidentialité et à prendre des mesures appropriées pour la préserver. Contrairement à ce qu'il peut paraître, le problème est le même dans les deux hypothèses qui viennent d'être évoquées.

10. Les dispositions des Règles de l'IBA concernant la production de documents par une partie à la demande de l'autre montrent le chemin en la matière. Elles précisent que pour avoir droit à une telle production la partie requérante doit démontrer que les points dont elle souhaite établir la vérité sont pertinents et importants pour la solution du litige 6. A cette exigence expresse des Règles, il convient d'ajouter celle que sans ces documents ou, plus généralement, les informations qu'ils contiennent, cette partie ne pourrait s'acquitter de ses obligations en matière de charge de la preuve 7. Ce n'est que si les arbitres ont la conviction qu'il en est ainsi qu'ils devront se soucier du caractère confidentiel ou non des informations en cause, s'il est invoqué par la partie qui s'oppose à sa production. Sinon, la production ne devrait pas être ordonnée, indépendamment de toute préoccupation de confidentialité.

11. Il en va de même si une partie désireuse d'introduire dans la procédure une information qu'elle détient, sous forme documentaire ou autre, demande que des aménagements des procédures classiques applicables à l'administration de la preuve soient adoptés en raison du caractère confidentiel de cette information. Avant même d'envisager de déroger à ces procédures dont l'objet est essentiellement de garantir le principe de contradiction et l'égalité entre les parties, l'arbitre doit être convaincu de la pertinence de l'information, de son importance pour la solution du litige et de ce que, sans son introduction dans la procédure, la partie qui demande des aménagements de nature à en préserver la confidentialité ne pourrait s'acquitter de ses obligations en matière de charge de la preuve. Sinon, les arbitres n'ordonneront pas l'adoption de [Page67:] mesures de protection de la confidentialité. Il appartient alors à la partie détentrice de l'information de décider ou non de la produire sans mesure de protection de la confidentialité, à condition, bien entendu, que ne se posent pas de problèmes d'admissibilité qui, on l'a noté, sont d'une autre nature. Une partie est toujours libre de produire des informations à titre de preuve, quels que soient les doutes exprimés par les arbitres quant à leur contribution à la solution du litige.

12. Par conséquent, avant d'envisager l'adoption de mesures destinées à protéger la confidentialité d'informations susceptibles d'être soumises à titre de preuve, les arbitres doivent s'assurer de leur pertinence et de leur importance pour la solution du litige, ainsi que de leur rôle du point de vue de la charge de la preuve. Pourquoi, en effet, mettre en place des mesures exceptionnelles pour protéger la confidentialité d'informations qui, de toute façon, ne sont pas nécessaires à la solution du litige ? Ce principe s'applique principalement aux documents, mais aussi aux témoignages et aux visites de sites.

13. En cas de succès de ce premier examen de passage, les arbitres doivent alors vérifier la réalité du caractère confidentiel allégué. C'est bien entendu à la partie qui l'invoque de le prouver. Comme l'a opportunément souligné un tribunal arbitral « il incombe à la partie contestant la divulgation d'établir les faits venant à l'appui d'une exception fondée sur la confidentialité du travail de l'avocat » 8. Ce qui vaut pour le cas particulier des correspondances d'avocats vaut pour toute exception de confidentialité.

14. L'administration de cette preuve se fait sans difficulté particulière lorsque la partie qui invoque la confidentialité ne s'inquiète pas de la connaissance que son adversaire pourrait avoir de l'information en cause mais seulement de l'usage qu'il pourrait en faire vis-à-vis de tiers. L'exemple classique est celui d'un document qu'une partie souhaite utiliser dans la procédure d'arbitrage ou accepte de produire dans cette procédure à la demande de son adversaire, mais s'oppose à ce que ce dernier puisse y avoir recours dans un autre arbitrage où dans une procédure judiciaire. On peut alors parler de confidentialité relative. L'information n'est pas confidentielle dans l'arbitrage mais elle doit y être confinée. Il en va de même lorsque le détenteur de l'information craint que celle-ci soit dévoilée à la presse ou à des concurrents.

15. Pour convaincre les arbitres du caractère confidentiel de l'information, son détenteur peut la décrire avec suffisamment de précision, de façon contradictoire, tout en demandant que soit ordonnée que sa production soit assortie d'une interdiction de la communiquer à tout étranger à la procédure arbitrale et, notamment, selon le cas, dans toute autre procédure. Si ceci n'est pas suffisant pour que les arbitres prennent une décision quant à l'opportunité d'adopter des mesures de protection, ils peuvent ordonner que l'information soit communiquée à titre provisoire, cette communication étant protégée par une ordonnance de confidentialité provisoire interdisant à l'autre partie d'en faire usage en dehors de la procédure d'arbitrage, valable seulement pour l'examen destiné à vérifier la confidentialité de l'information. Cette ordonnance provisoire donne aux arbitres le loisir d'examiner l'information, de recueillir les commentaires de l'autre partie et de décider de façon contradictoire si les mesures de protection demandées sont justifiées. Une conclusion négative des arbitres est susceptible d'avoir des conséquences différentes selon qu'il s'agissait d'une [Page68:] information que son détenteur souhaitait spontanément introduire dans la procédure ou d'une information qu'une partie demandait à l'autre de produire. Dans le premier cas, le détenteur de l'information peut, sans risque, renoncer à la produire. Il était dès l'origine libre d'utiliser ou non cette information au soutien de sa cause. En revanche, dans l'hypothèse de demande de production d'un document d'une partie à une autre, le détenteur de l'information devra la produire. Les arbitres, qui ont considéré qu'elle pouvait être communiquée sans mesures spéciales protégeant la confidentialité et avaient, comme on l'a souligné, préalablement considéré que la production était par ailleurs justifiée, ordonnera cette production. Le refus de se soumettre à cette décision entraînerait les conséquences habituelles dans une telle situation. Les arbitres pourraient tirer des conséquences défavorables du refus de production, comme l'y incite d'ailleurs l'article 9.4 des Règles de l'IBA. Il convient néanmoins de souligner que le risque de voir un arbitre se refuser à prendre des mesures destinées à protéger la confidentialité relative d'une information n'est pas bien grand. Chaque fois que l'exception de confidentialité s'appuie sur des arguments raisonnables, il y a tout lieu de penser que l'arbitre adoptera les mesures de protection sollicitées. L'article 3.12 des Règles de l'IBA l'y invite en indiquant que tous les documents produits par une partie seront utilisés seulement dans l'arbitrage et que l'arbitre peut prendre des mesures pour garantir cette confidentialité.

16. La situation est plus délicate lorsqu'il ne s'agit plus de confidentialité relative, mais de confidentialité absolue : le détenteur de l'information ne veut pas que l'autre partie à la procédure ait accès à son contenu. Il doit donc prouver son caractère confidentiel hors du respect du principe de contradiction qui exige que toute information communiquée aux arbitres le soit aussi à l'autre partie. Si on excepte les cas où la confidentialité d'une information peut se prouver par un raisonnement logique ou la soumission de documents ou de témoignages accessoires qui ne revêtent pas un caractère confidentiel, il n'est pas possible d'en faire la démonstration sans présenter l'information elle-même. Mais l'application à la lettre du principe de la contradiction a alors des conséquences absurdes. En effet, en raison de sa confidentialité, une partie s'oppose à la communication d'une information à son adversaire et veut obtenir que son introduction dans la procédure soit entourée de mesures exceptionnelles destinées à éviter qu'il en ait connaissance. Est-il acceptable que pour justifier son exception, elle doive tout d'abord procéder à la communication qu'elle souhaite éviter ? Evidemment pas. Mais le principe de contradiction, qui est l'un des fondements de toute procédure respectueuse des droits les plus élémentaires est un obstacle de taille. Il n'y a pas de solution universelle pour le surmonter.

17. Certaines pistes peuvent être explorées, différentes selon la nature de l'information prétendument confidentielle, la confiance qu'ont les parties dans les arbitres et la qualité de la relation de confraternité existant entre les avocats des parties.

18. Le cas le plus simple est sans doute celui où une partie veut utiliser ou est disposée à remettre à son adversaire un ou plusieurs documents dont elle estime que seuls certains extraits intéressent le litige, le reste ne le concernant pas mais étant, par ailleurs, confidentiel. L'exemple classique est celui des procès-verbaux de réunions de conseils d'administration dont seules quelques résolutions présentent un lien avec le litige qui oppose les parties. La partie souhaitant produire ces documents ou invitée à le faire par son adversaire demande donc aux arbitres l'autorisation de masquer dans leur texte (« caviarder » en jargon 9) tout extrait qu'elle estime à la fois étranger au litige [Page69:] et confidentiel. Evidemment, l'autre partie peut légitiment mettre en doute tant ce caractère étranger au litige des parties masquées des documents que leur caractère confidentiel. L'usage est donc de laisser aux arbitres le soin de le vérifier en lui remettant, avec les documents caviardés, leur version en clair, sans communiquer cette dernière à l'autre partie qui ne reçoit que la première 10. Les arbitres doivent alors se livrer à un double examen pour déterminer tout d'abord si les parties caviardées des documents sont vraiment étrangères au litige, puis si elles sont de nature confidentielle. On pourrait considérer que ce dernier exercice n'a de sens que si les arbitres ne sont pas convaincus que l'information cachée est totalement dépourvue de relation avec le litige. Ce ne serait pourtant pas exact car il est nécessaire que les arbitres se livrent dans tous les cas à la vérification de la confidentialité de l'information. En effet, dans toute procédure, la production d'un document au contenu tronqué doit rester l'exception. Ce n'est pas le caractère étranger au litige de la partie cachée qui justifie le caviardage, mais son caractère confidentiel sans lequel rien ne s'opposerait à ce que le document soit produit à la procédure tel qu'il est. D'autant plus que certains extraits de documents, bien que sans lien direct avec le litige, contribuent souvent à mieux comprendre le contexte de la partie du document qui, elle, est pertinente. En réalité, seule la conjonction du caractère étranger au litige et de la confidentialité de la partie masquée du document permet à l'arbitre d'accepter définitivement un caviardage qui n'avait été autorisé que provisoirement, dans le but de vérifier le bien-fondé de la demande d'une partie de priver l'autre d'un accès à la totalité du contenu d'un document produit dans la procédure. Autrement dit, le caractère étranger au litige de l'extrait caviardé autorise les arbitres à écarter de la procédure des informations confidentielles qui n'ont aucun rôle à y jouer. Si l'information confidentielle était considérée par les arbitres comme intéressant la solution du litige, le caviardage ne serait plus une solution appropriée. Il conviendrait alors de prendre des mesures de protection de cette information permettant qu'elle puisse être invoquée à titre de preuve dans la procédure, tout comme toute autre information présentant cette caractéristique. Ceci à condition que le détenteur de l'information veuille la produire, ce qui, on l'a relevé 11, soulève des questions différentes selon que la production du document caviardé était spontanée ou intervenait à la demande de l'autre partie.

19. L'appréciation par les arbitres seuls, sans intervention des parties, de l'opportunité d'admettre ou non la production de documents caviardés est compatible avec le principe de contradiction. La connaissance fugace qu'ils ont des informations masquées n'échappe au contradictoire que tant que ces informations restent masquées, c'est-à-dire tant qu'elles restent étrangères à la procédure. Elles sont en cela comparables à des informations personnelles dont ils disposeraient et qui ne figureraient pas au dossier. Il ne peut en faire aucun usage. Cependant, pour s'assurer que cette connaissance conserve bien son caractère fugace, il est préférable de demander aux arbitres de rendre le document non caviardé après vérification et de s'abstenir d'en faire une copie.

20. La composition de certains tribunaux arbitraux laisse encore trop souvent planer des doutes sur la véritable indépendance d'arbitres nommés par les parties, ceci le plus [Page70:] souvent à tort, de façon irrationnelle 12. Lorsqu'il en est ainsi, la partie qui entend soustraire des informations qu'elle considère confidentielles à la connaissance de l'autre partie hésite à y donner accès à l'arbitre désigné par cette partie. Si c'est le cas, elle exprime souvent le souhait que seul le président du tribunal arbitral soit destinataire des documents non caviardés. Ceci est sans doute déplaisant pour les arbitres désignés par les parties qui se voient ainsi soupçonnés d'être prêts à trahir les devoirs de leur charge. Mais ce peut être, parfois, la seule manière de résoudre de sérieux problèmes de confidentialité.

21. Une estime et une confiance réciproques entre les avocats des parties partageant des règles déontologiques proches et un véritable esprit de confraternité sont susceptibles de faciliter la solution des difficultés résultant du caviardage des documents en limitant au maximum l'intervention non contradictoire des arbitres. Les avocats peuvent en effet s'engager à examiner ensemble les exemplaires non caviardés, sans les communiquer à leur client respectif, et à s'entendre sur le caractère pertinent et confidentiel des éléments masqués. Dans une telle hypothèse, l'intervention des arbitres, voire de l'un d'entre eux, ne sera requise qu'en cas de désaccord des avocats sur un ou plusieurs points. L'arbitre les départagera. L'expérience montre qu'une solution pratique et efficace consiste à inviter les avocats à se rencontrer chez le président du tribunal arbitral, hors de sa présence dans un premier temps, pour y examiner les documents caviardés, sans en prendre de copie ni, éventuellement, prendre de notes. Le président ne les rejoint qu'à leur demande pour prendre acte de leurs décisions et, le cas échéant, régler les points qui les opposent, après les avoir entendus.

22. Le recours à une telle procédure suppose l'accord préalable des parties. Il en va de même lorsqu'une défiance vis-à-vis de l'un des membres du tribunal arbitral conduit son président à régler seul les difficultés relatives au caviardage. D'ailleurs, une telle intervention solitaire du président doit être entourée de précautions et demeurer exceptionnelle. Tout d'abord, le président doit toujours se réserver la possibilité de refuser de décider seul dans des cas qui lui paraissent tangents et d'en conférer avec ses coarbitres selon des procédures librement établies au sein du tribunal arbitral. Il n'en résulte pas nécessairement une communication de documents caviardés aux coarbitres car le président peut se contenter de leur expliquer le dilemme dans lequel il se trouve sans pour autant leur remettre les documents. Mais on ne saurait exclure par principe une telle remise. C'est au tribunal arbitral d'en juger. Cependant, le détenteur du document doit en être averti à l'avance. S'il s'y oppose, la production du document caviardé ne sera pas admise à la procédure, à moins, bien entendu, que l'autre partie l'accepte. Le tribunal arbitral en tirera les conséquences qui s'imposent et qui ne seront évidemment pas les mêmes selon qu'il s'agissait d'un document que son détenteur voulait produire caviardé ou d'un document dont son adversaire demandait la production. Ce n'est que dans ce dernier cas que les arbitres peuvent tirer des conséquences défavorables.

23. Il est de toute façon souhaitable qu'un accord des parties intervienne pour que des arbitres examinent en clair, de façon non contradictoire, des documents qui ont été versés par une partie à la procédure après avoir été caviardés pour décider du bien-fondé [Page71:] du caviardage. Mais il n'est pas toujours possible d'obtenir un tel accord. Les conséquences d'une absence d'accord ne sont pas les mêmes selon l'origine du refus et selon que le document caviardé a été spontanément produit par une partie ou l'a été à la demande de l'autre.

Le refus d'une telle procédure de la part de la partie qui a produit spontanément le document caviardé peut être légitime. On peut comprendre qu'elle s'oppose à ce que les arbitres accèdent à des informations confidentielles qu'elle estime non pertinentes dans la procédure. Dans ce cas, les arbitres déclareront le document caviardé inadmissible, à moins que la partie qui le produit les convainque de l'existence de circonstances tout à fait exceptionnelles justifiant le recours à une autre procédure de protection de la confidentialité. L'autre partie, en revanche, n'est pas concernée. Peu lui importe que les arbitres prennent connaissance d'extraits masqués de documents, décident qu'ils sont sans pertinence dans la procédure et doivent en être écartés car contenant des informations confidentielles et, finalement, admettent le caviardage. Ni son adversaire ni les arbitres ne pourront faire le moindre usage des extraits caviardés que les arbitres ont d'ailleurs considérés non pertinents. Bien sûr, cette partie est en droit de faire toute réserve sur la force probante d'un document dont seul un texte incomplet lui a été communiqué et les arbitres devront, le cas échéant, tenir compte de ces réserves en appréciant la force probatoire du document. En effet, cette force probatoire ne s'arrête pas au contenu du document lui-même mais inclut également le fait qu'il a pu faire l'objet d'un examen contradictoire sérieux. Si le caviardage, même justifié, ne permet pas un tel examen du document, sa force probatoire s'en ressent nécessairement 13. Mais l'opposition d'une partie à ce que les arbitres vérifient le caractère justifié ou non du caviardage d'un document spontanément produit par son adversaire est suspecte. On est tenté d'y voir un obstacle abusif à l'administration de la preuve et, si les éléments non caviardés sont déterminants, les arbitres seraient en droit d'y passer outre.

Dans l'hypothèse où le document caviardé a été produit par son détenteur à la demande de l'autre partie, seul ce détenteur a un intérêt, légitime ou non, à ce que le tribunal arbitral n'ait pas connaissance du contenu des parties masquées. Il peut donc s'y opposer, mais avec la conséquence que les arbitres estimeront que le document n'a pas été produit et pourront en tirer des conséquences défavorables à son égard, comme s'il avait tout simplement refusé de le produire. La partie qui a fait la demande de production du document n'a, elle, aucun intérêt légitime à s'opposer à ce que les arbitres aient accès au contenu des parties caviardées du document. En effet, son opposition n'aurait d'autre conséquence que d'entraîner le refus des arbitres d'ordonner la production du document caviardé.

24. Le caviardage est une procédure qui crée peu de difficultés car il concerne des éléments censés ne pas faire partie de la procédure. Il n'en va plus de même quand une partie souhaite soustraire à la connaissance de son adversaire, en raison de sa nature prétendument confidentielle, une information pertinente pour la solution du litige. Il peut s'agir d'un extrait caviardé d'un document dont l'arbitre constate qu'il n'est pas étranger au litige et, plus généralement, de toute information dont la confidentialité est alléguée. La décision d'adopter des mesures de protection de la confidentialité [Page72:] implique que l'arbitre soit en mesure d'apprécier celle-ci sans communiquer l'information à l'adversaire de son détenteur. Non seulement il doit pouvoir y accéder sans que le respect du principe du contradictoire ne vienne ruiner toute préoccupation de confidentialité mais, aussi, il doit être capable de mesurer la portée de l'information. Ce dernier point est surtout, mais pas seulement, particulièrement sensible dans le domaine technique et, notamment en matière de know how. Ainsi, comment un arbitre de formation juridique peut-il déterminer qu'une technique de fabrication n'est pas tombée dans le domaine public, est secrète et, donc, ne peut être introduite dans la procédure sans mesure de protection ?

25. L'article 20(7) du Règlement d'arbitrage de la CCI, précité 14, fournit à l'arbitre les moyens de sortir de cette impasse. Son texte a été inspiré 15 des dispositions de l'article 52 du Règlement d'arbitrage de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) 16 qui concerne la communication de secrets d'affaires et d'informations confidentielles en général. Son objet est essentiellement de protéger la confidentialité d'informations avant qu'elles soient produites dans l'arbitrage. Il contient même une disposition permettant aux arbitres de désigner un « conseiller en confidentialité ». Celui-ci reçoit communication de l'information prétendument confidentielle, à laquelle ni les arbitres ni l'autre partie n'ont accès. Il peut ainsi faire rapport sur le caractère confidentiel allégué et, dans l'affirmative, proposer des mesures destinées à en assurer la protection en cours de procédure. Jusque-là, rien ne semble s'opposer à ce qu'un arbitre CCI fasse de même en appliquant l'article 20(7) du Règlement d'arbitrage. Il peut, en effet, nommer un expert chargé d'une telle mission sur le fondement de l'article 20(4) du Règlement. Il est vrai que l'expert, dont le rapport sera soumis à un débat contradictoire, ne doit alors révéler ni à l'arbitre ni aux autres parties le détail du contenu de l'information qu'il a examinée. Mais cette entorse au principe de contradiction reste acceptable tant qu'il ne s'agit que d'apprécier le caractère confidentiel d'une information et de déterminer des mesures nécessaires à sa protection s'il est décidé de l'introduire dans la procédure. Le problème est tout autre quand l'appréciation de la valeur probatoire de l'information est en cause. Le Règlement de l'OMPI donne à l'arbitre le pouvoir de conférer une telle mission au conseil en confidentialité. On le verra, un arbitre CCI ne saurait le faire sans accord spécifique des parties.

26. Quoi qu'il en soit, la désignation d'un expert pour apprécier la confidentialité prétendue d'une information n'est nécessaire que dans des situations extrêmes. Le plus souvent, sans que l'information fasse l'objet d'une description précise, les arbitres pourront se contenter d'entendre contradictoirement son détenteur en faire une présentation abstraite ou partielle, suffisante pour justifier que sa communication complète, dans l'arbitrage, soit entourée de mesures de protection. Le débat repose sur la présomption que les données ainsi transmises soient correctes. Par exemple, un producteur accusé d'avoir détourné une technologie qui lui a été [Page73:] transférée sous licence le nie et prétend au contraire qu'il utilise une technologie nouvelle et distincte. Il ne veut pas que le donneur de licence, son adversaire dans la procédure et concurrent sur le marché, ait accès à cette technologie mais doit néanmoins s'appuyer sur elle pour démontrer qu'il n'a pas détourné la technologie qui lui avait été transférée. Dans une telle hypothèse, la présomption de ce que l'argumentation du licencié est véridique pourra être suffisante pour justifier la confidentialité de la technologie nouvelle. Mais il serait préférable que soient contradictoirement dévoilés certains de ses aspects qui, sans permettre de la reconstituer utilement, témoignent de sa nouveauté (utilisation d'une énergie différente, caractéristiques du produit incompatibles avec la technologie du donneur de licence, etc.). Dans les cas particulièrement difficiles, les parties peuvent se faire assister d'experts qui contribueront à éclairer les arbitres quant à l'opportunité d'adopter des mesures de protection. Mais il est bien évident que si l'arbitre décide de le faire, c'est alors la définition de ces mesures qui fait problème. On notera cependant que la décision des arbitres d'adopter de telles mesures contribue bien souvent à convaincre les parties de négocier entre elles un accord de confidentialité. Sauf tension anormale entre les parties, les arbitres ont tout intérêt à leur laisser explorer cette voie, avec ou sans leur aide.

2. Les mesures de protection de la confidentialité

27. L'article 20(7) du Règlement d'arbitrage de la CCI confère aux arbitres le pouvoir d'émettre une ordonnance de confidentialité semblable à celle qu'un juge étatique pourrait prendre. Cependant, en pratique, le choix des mesures appropriées pour protéger la confidentialité d'informations dans la procédure arbitrale dépend à la fois de leur nature et des objectifs recherchés par la partie qui demande l'adoption de telles mesures.

Quant à la nature de l'information, il s'agit le plus souvent de documents, dans une acception large : courriers, y compris les courriers électroniques, études, rapports, notes de calculs, manuels divers, films, etc. Mais c'est aussi parfois tout ou partie d'un site industriel dont l'accès ne peut être autorisé qu'à condition que les constatations qui y seront faites demeureront confidentielles. Enfin, le besoin de confidentialité s'étend aussi, dans certains cas, à des objets divers (prélèvements d'eau par exemple) et au contenu des déclarations de témoins ou d'experts.

Pour ce qui est des objectifs recherchés, la distinction entre confidentialité relative et confidentialité absolue, à laquelle on a recouru en ce qui concerne la prise de décision d'adopter des mesures de protection, a également toute sa place en ce qui concerne le choix de celles-ci. En effet, les problèmes juridiques ne sont pas les mêmes selon que la confidentialité n'exclut ni les arbitres ni les parties ou leur conseils (confidentialité relative), ou qu'elle exclut également ceux-ci (confidentialité absolue). Dans le dernier cas, le principe du contradictoire et la confidentialité s'affrontent. Il n'en va pas de même dans le premier.

a) Confidentialité relative

28. Lorsque l'ordonnance de confidentialité ne tend pas à interdire que l'adversaire du détenteur de l'information y ait accès mais seulement d'empêcher qu'il l'utilise dans un contexte extra-procédural 17, son contenu vise généralement à limiter la divulgation de l'information à des individus précisément désignés. Le choix de ces individus est fonction des besoins légitimes dans la procédure de la partie à laquelle il est donné [Page74:] accès à l'information confidentielle, que ce soit parce que le détenteur de l'information la produit spontanément au soutien de sa position ou qu'il a été contraint de la produire à la demande de son adversaire. Ce dernier doit pouvoir examiner l'information de façon utile, c'est-à-dire en recourant bien entendu à ses avocats, mais aussi, selon la nature de l'information, à des spécialistes au sein de l'entreprise et/ou à des experts extérieurs. Aussi est-il rare que l'arbitre puisse se contenter de rendre permanente l'ordonnance de confidentialité provisoire qu'il avait émise pour pouvoir apprécier le caractère confidentiel de l'information. Une nouvelle ordonnance doit tenir compte de l'intervention des auxiliaires dont a besoin la partie qui a accès à l'information pour exercer son droit à être entendue. Ces auxiliaires peuvent être génériquement décrits dans l'ordonnance. Dans ce cas, il n'est pas rare que leur nombre soit limité. Il arrive aussi qu'ils soient nommément désignés. On trouvera ci-après, à titre d'exemple, des dispositions relatives à la confidentialité extraites d'une ordonnance rendue dans un arbitrage CCI opposant deux parties européennes en 2006 18 :

Les documents ou informations fournis par l'une des parties à l'autre partie, avant ou pendant le présent arbitrage, et désignés comme étant confidentiels par cette partie, ne peuvent être divulgués à des tiers ;

Les documents ou informations fournis par l'une des parties à l'autre partie avant le présent arbitrage, et non désignés comme étant confidentiels au moment où ils ont été fournis, ne seront pas considérés comme étant confidentiels si et quand ils seront fournis au cours du présent arbitrage ;

Afin de pouvoir participer et se défendre de manière adéquate lors de la procédure d'arbitrage, chacune des parties peut, après autorisation du Tribunal arbitral, divulguer des documents ou des informations confidentiels à des tiers impliqués dans la naissance du litige et/ou amenés à être appelés comme témoins de fait ou témoins experts ; le Tribunal arbitral peut conditionner son autorisation à la signature d'un accord de confidentialité avec les tiers en question ;

Après avoir obtenu l'autorisation du Tribunal arbitral, une partie peut divulguer des documents ou informations confidentiels à des tiers à condition que cela soit nécessaire pour conserver son droit de recours à l'encontre d'un client et/ou un fournisseur ou, si la divulgation est requise par la loi ou ordonnée par le juge ; le Tribunal arbitral peut conditionner son autorisation à la signature d'un accord de confidentialité avec le tiers en question.

Dans ce même dossier, l'engagement de confidentialité signé par toute personne ayant accès à l'information confidentielle était rédigé comme suit :

Accord de confidentialité

1. [X] reconnait avoir reçu du Demandeur les documents mentionnés dans la liste jointe.

2. [X] a été informé que ces documents sont confidentiels.

3. [X] est conscient du fait que le Demandeur a été autorisé par le Tribunal arbitral - dans le cadre de la procédure arbitrale CCI n° … entre [E] et [F] - à lui communiquer ces documents uniquement pour lui permettre de participer et de se défendre de manière adéquate lors de la procédure d'arbitrage.

4. [X] reconnait que le présent accord de confidentialité s'applique également à tout collègue qu'il souhaiterait impliquer pour l'assister dans son travail.

5. [X] sera responsable vis-à-vis de [F] et de [E] en cas de violation du présent accord par lui-même ou par l'un quelconque de ses collègues. [Page75:]

6. [X] a été informé qu'une copie du présent accord de confidentialité a été remise au Tribunal arbitral susmentionné ainsi qu'à [F].

29. Des solutions particulières mais voisines sont adoptées en matière de visites de sites confidentiels : usines, laboratoires, etc., de navires, de matériel militaire ou d'accès à toute autre information qui ne peut faire l'objet d'une transmission physique, comme la réalisation d'expériences chimiques. Il n'est pas nécessaire que ces informations confidentielles, quelles qu'elles soient, parviennent toujours à la connaissance des arbitres. Ce n'est presque jamais le cas lorsque l'information est communiquée à une partie à la demande de l'autre sans être pour autant versée au dossier à l'occasion d'une procédure de production de documents. De la même façon, il arrive que les visites de sites se fassent hors la présence des arbitres, les parties ne leur soumettant que les constatations de leurs experts respectifs. Mais le principe de contradiction n'est pas en cause car si une information confidentielle ainsi entourée de mesures de confidentialité relative est utilisée à des fins probatoires, chacune des parties y a eu accès et elle peut faire l'objet d'un débat contradictoire devant les arbitres, que ceux-ci en aient une connaissance directe ou indirecte, au travers de rapports d'experts dont les bases de travail sont connues de tous. Il ne peut en être ainsi en matière de confidentialité absolue.

b) Confidentialité absolue

30. Le refus d'une partie de voir une information en sa possession portée à la connaissance de son adversaire pour des motifs de confidentialité se heurte directement au principe de contradiction. Dans l'exemple précédent d'un producteur accusé d'avoir détourné une technologie qui lui a été transférée sous licence, il est compréhensible que ce producteur ne veuille pas que le donneur de licence ait accès à la technologie qu'il prétend avoir développée de façon autonome. Si l'arbitre est convaincu que seul un examen des caractéristiques de cette technologie permettrait de résoudre le litige mais que sa confidentialité exige que le donneur de licence n'y ait pas accès, il se déclarera prêt à prendre des mesures de protection. Cependant, il faut reconnaître que ses moyens sont des plus limités, sauf accord des parties. La solution a déjà été évoquée. Elle consiste à nommer un expert dont le rôle ne se limite pas à apprécier le caractère confidentiel de l'information mais consiste essentiellement à examiner celle-ci et, sur la base d'un tel examen, de répondre à des questions précises des arbitres. Dans l'exemple un peu simpliste retenu, les arbitres demanderaient à l'expert d'indiquer si la technologie utilisée par le producteur est nouvelle ou procède de celle qui lui a été donnée en licence. Le rapport de cet expert serait soumis à débat contradictoire devant les arbitres, mais un tel débat serait pour le moins artificiel en raison de l'absence de l'objet du rapport qui, par hypothèse, ne pourrait pas être décrit de façon détaillée, ni aux arbitres ni aux deux parties. On peut envisager que l'expert fournisse aux seuls arbitres une version du rapport plus complète, motivant ses conclusions par une présentation approfondie de la technologie litigieuse, mais, du point de vue du respect du principe de contradiction, le remède paraît pire que le mal puisqu'il reviendrait à autoriser l'arbitre à trancher le fond du litige sur la base d'informations soustraites à la connaissance des deux parties 19. Dans un cas comme dans l'autre, comment admettre que les arbitres puissent statuer sur le fondement d'un [Page76:] élément de preuve sur lequel une des parties n'a pu se déterminer sans restriction, privée de ce fait du droit d'être entendue ?

31. Un accord des parties est nécessaire pour mettre en place des solutions de ce type. L'article 52 du Règlement de l'OMPI reflète un tel accord. Dans un autre cadre, il est généralement difficile à trouver. On ne saurait cependant en exclure par principe la possibilité et, si une information méritant une protection absolue en raison de sa confidentialité est déterminante pour la solution du litige, l'arbitre doit explorer avec les parties la possibilité d'y donner accès à un expert dont l'indépendance est au-dessus de tout soupçon, pour qu'au moins il en décrive les caractéristiques aux parties et aux arbitres. Bien entendu, cet expert doit signer un engagement de confidentialité, de même que, le cas échéant, chacun de ses assistants. Soumise au débat contradictoire des parties, la description de l'expert suffira souvent pour que les arbitres se déterminent. Nulle partie n'est tenue d'accepter une procédure semblable qui, tout en restant contradictoire, limite l'exercice du droit d'être entendu. Mais, selon les circonstances du litige, chaque partie doit bien peser le risque que peut entrainer son refus. Le refus de la part du détenteur de l'information serait difficilement compréhensible pour les arbitres qui seraient en droit d'en tirer des conclusions défavorables à son égard. L'argument de confidentialité devient en effet abusif lorsqu'il est invoqué pour empêcher l'examen, dans des conditions de confidentialité, de l'unique preuve déterminante que l'on invoque. Des hésitations de la part de l'autre partie, qui est privée de l'accès à l'information, se comprennent mieux. Tout dépend des conditions dans lesquelles l'examen de l'information confidentielle par l'expert aura lieu. S'il s'agit pour l'expert d'effectuer l'examen sur un site industriel contrôlé par le détenteur de l'information, l'autre partie peut craindre que l'expert des arbitres soit influencé par ce détenteur avec qui il sera en tête-à-tête et qui risque de ne lui montrer que ce qu'il voudra. Ses craintes sont moins justifiées s'il s'agit pour l'expert d'opérer des prélèvements et de les examiner ensuite dans son laboratoire. Mais de telles hésitations ont aussi leurs limites. Une partie ne peut à la fois fonder une demande sur une situation de fait qu'elle allègue et se refuser à ce que l'on vérifie ses allégations sans violer une confidentialité dont la légitimité a été établie.

32. Quoi qu'il en soit, si un arbitre est tenté de tirer des conclusions défavorables à une partie parce qu'elle s'oppose à l'adoption de mesures exceptionnelles destinées à protéger la confidentialité, il est tenu d'en informer les parties à l'avance, pour qu'elles puissent s'exprimer sur cette éventualité.

II. La confidentialité vis-à-vis des tiers à la procédure

33. On a vu plus haut que l'arbitre pouvait prendre des mesures pour que les parties ne fassent pas un usage d'informations confidentielles à l'extérieur de la procédure ou, de façon plus générale, ne communiquent pas à des tiers des informations confidentielles dont elles ont pris connaissance dans la procédure arbitrale. C'est ce que l'on a appelé des mesures dues à une confidentialité relative. Mais l'information illégitime des tiers ne provient pas nécessairement des parties. Aussi celles-ci souhaitent-elles parfois que des mesures particulières soient adoptées pour que nul tiers à la procédure ne puisse avoir accès à des informations confidentielles, indépendamment de toute fuite de la part de l'une d'entre elles.

34. Dans l'arbitrage CCI, aucune personne étrangère à la procédure ne peut être présente à une audience sans l'accord du tribunal arbitral et des parties. L'article 21(3) [Page77:] du Règlement le souligne expressément. En théorie, cela devrait suffire à rassurer une partie d'avoir recours à des éléments de preuve qu'elle ne veut pas voir être portés à la connaissance de tiers. Mais cette protection risque d'être illusoire. Les audiences font de plus en plus souvent l'objet de retranscriptions par sténotypie ou d'enregistrements audio dont la circulation est pratiquement impossible à contrôler. Lorsque des Etats sont impliqués dans la procédure et que des secrets militaires sont en cause, est-on toujours certain que d'autres Etats, disposant de moyens sophistiqués d'accès à l'information, ne seront pas tentés d'en user, c'est-à-dire d'en abuser ? Il en résulte nécessairement une certaine appréhension de la part des parties à utiliser en cours d'audience des preuves documentaires qu'elles considèrent confidentielles ou à faire entendre des témoins qui peuvent redouter que leur sécurité soit menacée. Dans de telles situations, il n'y a pas de remède miracle, mais les arbitres, avec ou sans l'accord des parties, peuvent réduire les risques de fuite.

35. Par hypothèse, la preuve documentaire fait partie de la procédure. Hors les cas où des mesures de sécurité particulières, telles qu'envisagées dans la première partie de ces observations, ont été adoptées, les documents ont été remis par une partie aux arbitres et, bien entendu, à l'autre partie et il est possible à la partie soucieuse de préserver leur confidentialité de se contenter de faire une simple allusion à leur contenu à l'audience, tout en invitant les arbitres à s'y reporter. Mais une telle autolimitation est rarement possible. Si ces documents revêtent une réelle importance probatoire, leur interprétation et leur portée seront nécessairement contestées par l'adversaire. L'une ou l'autre des parties, probablement les deux, aura besoin de les présenter à des témoins pour les replacer dans leur contexte, pour expliquer le sens.

36. Prenons l'exemple d'un litige entre un producteur de micro-processeurs et son distributeur exclusif. Ce dernier prétend que le producteur est entré dans des relations contractuelles avec un tiers en violation de son exclusivité. Le producteur le nie et, pour prouver son bon droit, est contraint de soumettre le contrat passé avec le tiers. Que l'existence même de ce contrat parvienne à la connaissance de tiers ne le gêne pas outre mesure. En revanche, il lui serait préjudiciable que certaines de ses clauses sortent du cadre limité de l'audience, car d'autres de ses cocontractants ou concurrents pourraient s'en prévaloir à son encontre. Malheureusement, le distributeur exclusif a un intérêt légitime à un examen approfondi de l'ensemble des dispositions contractuelles sans lequel, selon lui, la qualification et la portée du contrat litigieux ne peuvent être déterminées. Ceci implique que ce contrat soit présenté à l'audience, que ses clauses soient lues par des témoins, que leur contenu et leurs modalités réelles d'exécution soient disséqués de façon contradictoire. Dans une procédure classique, ces débats seront fidèlement retranscrits verbatim ou enregistrés et la lecture de la retranscription ou l'audition des cassettes permettra d'accéder à une connaissance parfaite du contrat et de ses conditions d'exécution. La crainte de ce que la confidentialité du débat ne soit pas suffisamment respectée doit-elle conduire le distributeur à renoncer à un moyen de preuve sans lequel il lui est difficile de combattre les accusations dont il est l'objet. Même s'il est prêt à faire ce choix, il risque de n'en avoir pas le loisir. Il est probable que le distributeur exclusif, ayant une autre lecture du contrat litigieux, estime que son droit d'être entendu serait bafoué sans un examen détaillé de ce contrat à l'audience.

37. Si l'arbitre est convaincu de ce que les inquiétudes du producteur quant au respect de la confidentialité des débats ne sont pas de la paranoïa et que les conséquences de fuites lui seraient réellement préjudiciables, il lui appartient de prendre des mesures pour les éviter. Par exemple, l'arbitre peut décider que sera retranché de la transcription de l'audience le texte de certaines dispositions contractuelles et les débats dont elles font l'objet, chacun des participants prenant ses propres notes. Une transcription verbatim est une facilité appréciable, qui accroît les possibilités d'analyse de la preuve [Page78:] testimoniale par les conseils des parties, mais son défaut, surtout partiel, ne porte atteinte ni au principe de contradiction ni au droit d'être entendu. Dans des hypothèses plus sensibles que celle ici évoquée, une suspension de la retranscription de l'audience pendant la présentation de certains documents à des témoins est aussi envisageable. Une voie moyenne consiste à n'établir qu'un seul exemplaire de la transcription, conservé par le président du tribunal arbitral, qui peut autoriser les avocats des parties à venir le consulter chez lui, sans prendre ni copie ni notes. Mais dans ce domaine, tout est question de circonstances…

38. L'audition de témoins pose des problèmes identiques qui appellent des solutions semblables. Il s'y ajoute leur crainte éventuelle que des tiers sachent qu'ils ont témoigné dans l'arbitrage. Quand une telle crainte paraît justifiée, le seul fait d'ordonner aux parties de ne pas divulguer à des tiers l'existence du témoignage est insuffisant. En effet, il faut que les arbitres soient à même d'utiliser la preuve testimoniale dans leur sentence et donc de la mentionner. Or, la sentence risque de faire l'objet de recours ou d'exécution forcée, donc de perdre tout caractère confidentiel. Ceci conduit les arbitres, dans des cas extrêmes, à se mettre d'accord avec les parties pour désigner le témoin à l'audience et dans la sentence par un nom de code.

Conclusion

39. L'administration de la preuve et le respect de secrets légitimes sont dans certains cas inconciliables. Toutes sortes de solutions peuvent être trouvées lorsqu'il s'agit de construire une bulle autour de l'arbitrage et de ses acteurs pour que la manifestation de la vérité s'y fasse à l'abri d'oreilles indiscrètes. Il s'agit de la confidentialité relative, capable de coexister avec le principe de contradiction. La situation change lorsque le secret intervient à l'intérieur de l'arbitrage pour priver une partie, et souvent les arbitres, d'un contact direct avec la preuve. C'est la confidentialité absolue qui, poussée à l'extrême, risquerait de sacrifier au secret légitime les non moins légitimes droits procéduraux les plus fondamentaux. Les arbitres sont les gardiens de ces derniers et, quel que soit leur respect pour la confidentialité, ils ne doivent jamais l'oublier.

1
Voir, inter alia, S. Kouris, « Confidentiality: Is International Arbitration Losing One of Its Major Benefits? » (2005) 22 :2 Journal of International Arbitration 127.

2
En particulier, J. Misra et R. Jordans, « Confidentiality in International Arbitration: An Introspection of the Public Interest Exception » (2006) 23 :1 Journal of International Arbitration 39.

3
Voir La production de documents dans l'arbitrage international, Bull. CIArb. CCI, Supplément spécial 2006.

4
Inter alia, Code de procédure civile français, art. 1494 ; Code judiciaire belge, art. 1693 ; loi d'arbitrage des Pays-Bas de 1986, art. 1036 ; loi portugaise de 1986, art. 15 ; loi espagnole de 2003, art. 25(2) ; loi suisse sur le droit international privé, art. 182(2) ; loi égyptienne de 1994, art. 25 ; Code de procédure civile italien, art. 816 ; loi anglaise sur l'arbitrage de 1996, art. 34 ; Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, art. 15(1) ; Règlement de la London Court of International Arbitration, art. 5.

5
L'usage le plus répandu en matière de production de documents à une partie à la demande de l'autre dans l'arbitrage international est, en effet, que l'ensemble des documents échangés ne soit pas communiqué aux arbitres. La partie qui a ainsi reçu des documents de son adversaire choisit ceux dont elle entend se prévaloir et qui seront les seuls à être soumis dans la procédure. Voir, en ce sens, B. Hanotiau, « La production de documents dans l'arbitrage international : essai de définition des « meilleures pratiques » dans La production de documents dans l'arbitrage international, Bull. CIArb. CCI, Supplément spécial 2006, 121 à la p. 124.

6
Art. 3.6(i).

7
En ce sens, voir Y. Derains, « Améliorer l'efficacité de la production de documents devant les tribunaux arbitraux - un point de vue continental » dans La production de documents dans l'arbitrage international, Bull. CIArb. CCI, Supplément spécial 2006, 89 à la p. 94; voir aussi B. Hanotiau, supra note 5 à la p.125.

8
Cité par V. Hamilton, « La production de documents dans l'arbitrage de la CCI » dans La production de documents dans l'arbitrage international, Bull. CIArb. CCI, Supplément spécial 2006, 68 à la p.83.

9
Parce qu'à l'origine, et encore bien souvent, la partie masquée était biffée à l'encre noire.

10
Lorsque des documents entiers, dans une liasse de documents, sont caviardés, il est recommandé d'exiger de la partie qui les produit de laisser apparaitre tout ce qui peut permettre l'identification de ces documents : auteur, date et destinataire. Voir, en ce sens, la sentence citée par V. Hamilton, supra note 8 à la p. 84.

11
Voir n° 15, ci-dessus.

12
Au cours de la dernière décennie, l'indépendance des arbitres désignés par les parties s'est considérablement accrue et les arbitres représentant les intérêts des parties qui les ont désignés sont aujourd'hui une regrettable exception. Malheureusement, une partie peut être convaincue de l'indépendance de l'arbitre qu'elle a désigné tout en ayant des craintes quant à celle de l'arbitre désigné par son adversaire.

13
Cette hypothèse est voisine de celle où un témoin dont une déclaration écrite a été déposée n'est pas soumis à contre-interrogatoire parce qu'une raison impérieuse l'empêche d'être présent à l'audience. Sa déclaration écrite n'est pas écartée, mais sa force probatoire est nécessairement affectée.

14
Voir n° 4, ci-dessus.

15
Voir Y. Derains et E. Schwartz, A Guide to ICC to the ICC Rules of Arbitration, 2e éd., Kluwer Law International, 2005 à la p. 285.

16
Rev. arb. 1993.782 ; (1993) 5 World Trade and Arbitration Materials 412.

17
Voir n° 14, ci-dessus.

18
Voir également l'ordonnance rendue dans l'affaire CCI n° 7893 en 1994, JDI, 1998.1069 (note D.H.).

19
Il semble y avoir un accord en doctrine pour que l'arbitre ne puisse prendre connaissance de preuve confidentielle qu'avec l'accord des parties : cf. J.F. Poudret et S ; Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, Schulthess/LGDJ/Bruylant, 2002 à la p. 589, n° 654 ; Fouchard, Gaillard, Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996 à la p. 708, n° 1265, qui estiment que pour être efficace, cet accord doit intervenir après connaissance du problème de confidentialité, ce qui semble une exigence excessive.